NFT's en witwassen in België: wat MiCA niet dekt

Belangrijkste punten

• 1Verordening (EU) 2023/1114 (MiCA) sluit in beginsel unieke en niet-fungibele crypto-activa uit van haar toepassingsgebied (art. 2, § 3), waardoor de meeste NFT's buiten het directe toepassingsgebied van het Europese AML-toezicht op crypto-activa vallen.
• 2Deze uitsluiting is niet automatisch: overweging 11 van MiCA behandelt de uitgifte in grote reeks of collectie als een aanwijzing van fungibiliteit, waardoor een populaire NFT na een analyse per geval binnen het toepassingsgebied van MiCA kan vallen.
• 3De Financiële Actiegroep (GAFI) past een afzonderlijke toets toe, gebaseerd op het werkelijke gebruik: een NFT die voor betalings- of investeringsdoeleinden wordt gebruikt, verliest het vermoeden van niet-onderworpenheid, ongeacht zijn commerciële kwalificatie.
• 4Een platform dat als fungibel beoordeelde NFT's verhandelt, kan onder het CASP-statuut vallen en een vergunning van de FSMA moeten verkrijgen, met als gevolg de travel rule van verordening (EU) 2023/1113, zonder minimumdrempel.
• 5De Belgische regeling voor handelaars in goederen van grote waarde (drempel 10.000 €, goederen van meer dan vijftig jaar oud) dekt digitale kunst niet: NFT's bevinden zich zo op het kruispunt van twee kaders, zonder dat een van beide hen volledig vat.
• 6Op de publicatiedatum lijken noch de FSMA noch de NBB een specifieke Belgische communicatie over NFT's te hebben gepubliceerd: de spelers in de sector handelen op basis van een principeanalyse, die zij zelf moeten documenteren.

De markt voor NFT's (niet-fungibele tokens) kende haar speculatieve piek tussen 2021 en 2022, maar de resterende volumes, de doorverkoop van digitale kunstwerken en de opkomst van collecties gekoppeld aan games of loyaliteitsprogramma's houden een reële activiteit in stand, ook in België. Het probleem voor een AMLCO of een jurist is niet of NFT's kunnen dienen om kapitaal wit te wassen: de GAFI documenteert, in haar opeenvolgende werkzaamheden over virtuele activa sinds 2021, patronen van kunstmatige handel tussen verbonden portefeuilles (wash trading) die de prijs van een token kunstmatig opdrijven voor een verkoop aan een derde te goeder trouw. Het probleem is praktischer: welke tekst is in België van toepassing op wie NFT's verkoopt, koopt of verhandelt? Het antwoord is niet hetzelfde als voor een klassieke CASP, en precies deze AML-grijze zone staat centraal in deze gids.

Deze grijze zone is niet eigen aan België: ze vloeit rechtstreeks voort uit de manier waarop de Europese wetgever MiCA heeft opgebouwd, via uitsluiting in plaats van via opname. Een tekst die zijn toepassingsgebied definieert door op te sommen wat hij niet dekt, laat noodzakelijk interpretatieruimte aan elke actor op het terrein, van de kleine Brusselse galerie die enkele digitale stukken verkoopt tot het internationale platform dat miljoenen transacties host. Voor een Belgische entiteit is de uitdaging dus niet te wachten op een exhaustieve lijst die waarschijnlijk nooit zal bestaan, maar wel zelf de analyse te kunnen uitvoeren die de huidige teksten mogelijk maken.

Waarom MiCA NFT's in beginsel uitsluit

Verordening (EU) 2023/1114 betreffende de markten in crypto-activa (MiCA) is niet van toepassing op alles wat op een crypto-actief lijkt. Artikel 2, lid 3, sluit expliciet crypto-activa uit die uniek en niet-fungibel zijn met andere crypto-activa. De bedoeling van de Europese wetgever, uiteengezet in de overwegingen 10 en 11 van de verordening, is om digitale objecten die functioneren als eigendoms- of verzamelcertificaten buiten het toepassingsgebied van MiCA te houden, in tegenstelling tot de financiële of betalingsinstrumenten die MiCA wil reguleren.

Maar overweging 11 stelt een belangrijke grens aan deze uitsluiting: de uitgifte in grote reeks of collectie moet als een aanwijzing van de fungibiliteit van de token worden beschouwd. Met andere woorden, de eenvoudige toekenning van een unieke identificatiecode aan elk exemplaar volstaat niet om een token als uniek en niet-fungibel te kwalificeren indien duizenden exemplaren met vergelijkbare economische kenmerken op de markt worden gebracht. Dit is precies het economische model van de meeste populaire NFT-collecties, ontworpen om bij duizenden te worden uitgegeven en als onderling verwisselbare activa op een secundaire markt te worden verhandeld.

Diezelfde overweging voegt een precisering toe die rechtstreeks relevant is voor fractioneringsconstructies: de gefractioneerde delen van een overigens unieke en niet-fungibele crypto-actief genieten zelf niet van de uitsluiting. Een platform dat de eigendom van een uniek digitaal kunstwerk opdeelt in duizenden verhandelbare delen, creëert in feite een fungibel actief, zelfs als de onderliggende NFT op zich uniek blijft. Dit fractioneringsmechanisme, populair gemaakt om verschillende investeerders een stuk van grote waarde te laten delen, is precies het type constructie dat de Europese tekst heeft willen beletten zich via een eenvoudige juridische verpakking aan het toezicht te onttrekken.

Criterium	Kenmerk	NFT uitgesloten van MiCA	Mogelijk fungibele NFT
Uitgiftevolume	Uniek exemplaar of zeer beperkte oplage	Grote reeks of collectie (duizenden exemplaren)
Economische functie	Eigendoms- of authenticiteitscertificaat	Actief verhandeld voor zijn wederverkoopwaarde
Verwisselbaarheid	Elk exemplaar heeft eigen kenmerken	De exemplaren worden als gelijkwaardig verhandeld
Waarschijnlijke MiCA-kwalificatie	Uitgesloten (art. 2, § 3)	Fungibel crypto-actief, binnen het toepassingsgebied van MiCA

De GAFI-toets: het werkelijke gebruik primeert op het label

Het Europese kader is niet het enige filter dat moet worden toegepast. De bijgewerkte richtsnoeren van de Financiële Actiegroep (GAFI) van oktober 2021 behandelen specifiek NFT's. De GAFI gaat uit van een vermoeden: een NFT is in het algemeen geen virtueel actief in de zin van haar aanbevelingen. Maar dat vermoeden vervalt zodra de token in de praktijk voor betalings- of investeringsdoeleinden wordt gebruikt, volgens een benadering die de GAFI technologieneutraal noemt: wat telt, is de werkelijke economische functie van de token, niet de commerciële benaming of de onderliggende technologie.

Concreet lopen platforms die NFT-collecties promoten door hun potentiële meerwaarde te benadrukken, of die rendementsmechanismen aanbieden gekoppeld aan het bezit van een NFT, het risico om te worden behandeld als dienstverleners in virtuele activa, ongeacht de kwalificatie die zij zelf claimen.

De witwastypologieën om op te volgen op een NFT-markt

De belangstelling van de GAFI voor NFT's is geen theoretische voorzorg. De werkzaamheden van de organisatie over virtuele activa beschrijven patronen die precies de eigenschappen van NFT's uitbuiten: publieke traceerbaarheid op de blockchain, maar vaak geen geverifieerde link tussen een portefeuilleadres en een reële identiteit. Drie typologieën komen het vaakst terug in de gespecialiseerde literatuur en horen in een risicokaart, ook voor een entiteit die enkel van MiCA uitgesloten NFT's verhandelt:

Alarmsignalen eigen aan de NFT-handel

• Kunstmatige handel tussen verbonden portefeuilles (wash trading)

  Eenzelfde economische begunstigde koopt en verkoopt een NFT tussen verschillende adressen die hij controleert, om een kunstmatig hoge prijsgeschiedenis op te bouwen voor een uiteindelijke verkoop aan een derde te goeder trouw.

• Structurering in herhaalde kleine transacties

  Het opsplitsen van een aankoop in meerdere betalingen van klein bedrag, vaak in cryptomunt, om onder de gebruikelijke aandachtsdrempels van een platform te blijven.

• Gebruik van de NFT als louter waardeoverdrachtsvehikel

  De koper heeft geen enkele interesse in het werk of de collectie; de NFT dient enkel om fondsen van de ene portefeuille naar de andere te verplaatsen onder het mom van een schijnbare commerciële transactie.

Deze signalen leiden in België niet tot een wettelijke meldingsplicht voor een entiteit die buiten het toepassingsgebied van MiCA en buiten het CASP-statuut blijft. Maar ze voeden rechtstreeks de risicoanalyse die een platform of galerie moet documenteren als het bij een controle wil aantonen dat het zichtbare aanwijzingen niet heeft genegeerd.

Wanneer een NFT-platform een CASP wordt

Het praktische gevolg van deze dubbele toets speelt zich af op het niveau van het platform. Onze gids over de AML-verplichtingen van CASP's in België behandelt het statuut van crypto-activadienstverlener: het geldt voor iedereen die, beroepsmatig, een van de diensten verleent die worden gedefinieerd in artikel 3, lid 1, punt 16, van MiCA (de exploitatie van een handelsplatform, de omruiling tegen fondsen of andere crypto-activa, de uitvoering van orders, bewaring en administratie, onder andere).

Een platform dat uitsluitend unieke en niet-fungibele NFT's verhandelt, correct als zodanig gekwalificeerd, verleent geen crypto-activadienst in de zin van MiCA en heeft dus geen CASP-vergunning nodig voor deze activiteit. Maar zodra een significant deel van zijn catalogus overgaat naar de categorie van fungibele tokens in de zin van overweging 11, verandert de analyse:

Aanwijzingen dat een NFT-activiteit onder het CASP-statuut valt in België

• Collecties uitgegeven in grote reeks

  Duizenden exemplaren met vergelijkbare economische kenmerken, in plaats van unieke stukken.

• Georganiseerde secundaire markt

  Het platform exploiteert een orderboek of een continu noteringsmechanisme, gelijk te stellen met een handelsplatform.

• Omruiling tegen fondsen of andere crypto-activa

  Het platform zelf treedt op als tegenpartij of market maker, en niet als eenvoudige etalage tussen twee portefeuilles.

• Op investering gerichte commerciële boodschap

  De promotie legt de nadruk op de potentiële meerwaarde in plaats van op de artistieke of verzamelwaarde.

• Bewaring van tokens voor rekening van derden

  Het platform houdt de privésleutel of de toegang tot de portefeuille van de gebruiker bij, wat wordt geanalyseerd als een dienst van bewaring en administratie.

Als een of meer van deze aanwijzingen zich voordoen, moet het platform een CASP-vergunningsdossier indienen bij de FSMA, onder dezelfde voorwaarden als elke andere crypto-activadienstverlener in België. De AML-gevolgen daarvan zijn niet symbolisch: verordening (EU) 2023/1113 legt de travel rule op vanaf de eerste euro overgedragen, zonder minimumdrempel, en verordening (EU) 2024/1624 (AMLR) zal, vanaf 10 juli 2027, CASP's die onder MiCA zijn vergund opnemen in de lijst van onderworpen entiteiten (art. 3), zonder sectorale uitzondering voor platforms die gespecialiseerd zijn in NFT's.

Hier moet een onderscheid worden gemaakt tussen twee vaak verwarde situaties. Een Belgische galerie die zich beperkt tot het vermelden van haar werken op een bestaande internationale marktplaats, zonder zelf de handel te organiseren of de activa van gebruikers aan te houden, exploiteert geen platform in de zin van MiCA: het is de exploitant van die marktplaats die, in voorkomend geval, de CASP-analyse draagt. Omgekeerd stelt een Belgische entiteit die haar eigen verkoopsite ontwikkelt, er veilingen of een notering tussen gebruikers organiseert, of de tokens bewaart in portefeuilles die zij controleert voor rekening van haar klanten, zich rechtstreeks blootgesteld aan de kwalificatie, ongeacht de omvang van haar catalogus. De omvang van de exploitant is niet het bepalende criterium: het is de functie die hij uitoefent.

Digitale kunst en de Belgische regeling voor goederen van grote waarde: twee kaders die elkaar missen

Er bestaat in België een AML-regeling die specifiek bedacht is voor de kunstmarkt: die van de handelaars in goederen van grote waarde, behandeld in onze gids over de AML-verplichtingen van handelaars in goederen van grote waarde. Artikel 5, § 1, 31°/1 van de wet van 18 september 2017 onderwerpt aan waakzaamheid de personen die kunstwerken of roerende goederen van meer dan vijftig jaar oud kopen, verkopen of er als tussenpersoon in optreden, zodra de prijs 10.000 euro bereikt.

Deze regeling is ontworpen voor galerieën, veilinghuizen en antiekhandelaars die fysieke objecten verhandelen. Ze dekt, door haar opzet, digitale kunst die als NFT wordt verkocht niet:

Criterium	Criterium van de witwaswet	Fysiek kunstwerk	NFT van digitale kunst
Roerend goed in de zin van art. 5, § 1, 31°/1
Mogelijke ouderdom van meer dan vijftig jaar
Drempel	10.000 € (verkoopprijs)	Geen eigen drempel in deze regeling
Sectorale toezichthouder	FOD Economie (art. 85 witwaswet)	Geen, behalve bij CASP-herkwalificatie

Het resultaat is een bewust regelgevend blinde vlek: een Belgische galerie die een fysiek werk van 15.000 euro verkoopt, past het volledige waakzaamheidsdispositief van de witwaswet toe, terwijl diezelfde galerie die een NFT van digitale kunst tegen dezelfde prijs verkoopt, daar niet automatisch aan onderworpen is, behalve wanneer de transactie via een platform verloopt dat zelf als CASP is gekwalificeerd. Dit is geen geïsoleerd technisch gebrek: het is het logische gevolg van twee regelingen die op verschillende momenten, voor verschillende dragers zijn opgebouwd, zonder dat enige tekst al is aangepast om het tussenliggende gebied te dekken.

Een chronologie die nog in opbouw is

De huidige onduidelijkheid is geen vergissing van de wetgever: het is de tussentoestand van een kader dat stap voor stap wordt opgebouwd, waarbij elke stap de behandeling van virtuele activa iets verder verfijnt zonder NFT's ooit als afzonderlijke categorie te viseren.

1. 1

   Bijgewerkte richtsnoeren van de GAFI

   Oktober 2021

   De GAFI verduidelijkt haar definitie van virtuele activa en introduceert de toets van het werkelijke gebruik voor NFT's, DeFi en stablecoins, zonder hen een eigen regeling toe te kennen.

2. 2

   Goedkeuring van de MiCA-verordening

   31 mei 2023

   Verordening (EU) 2023/1114 wordt bekendgemaakt in het Publicatieblad (PB L 150, 9.6.2023) met haar principiële uitsluiting van unieke en niet-fungibele crypto-activa (art. 2, § 3).

3. 3

   Toepassing van MiCA, de TFR en het CASP-statuut

   30 december 2024

   Crypto-activadienstverleners vallen binnen het toepassingsgebied van de CASP-vergunning en de travel rule, wat impliciet het risico op herkwalificatie voor fungibele NFT-platforms doet ontstaan.

4. 4

   Belgische wet tot uitvoering van MiCA

   11 december 2025

   België verdeelt de bevoegdheid tussen de FSMA (gedrag en vergunning) en de NBB (prudentieel), zonder specifieke bepaling voor NFT's.

5. 5

   Toepassing van de AMLR

   10 juli 2027

   Verordening (EU) 2024/1624 neemt onder MiCA vergunde CASP's op in de lijst van onderworpen entiteiten (art. 3); een NFT-platform dat als CASP wordt geherkwalificeerd, zou binnen dit toepassingsgebied vallen zoals elke andere dienstverlener.

Wat een Belgische entiteit vandaag al kan documenteren

Bij gebrek aan een specifieke FSMA- of NBB-communicatie over NFT's is de meest verdedigbare houding niet het afwachten van een regelgevende verduidelijking, maar het actief documenteren van de analyse die de bestaande teksten al mogelijk maken.

Aanbevolen conformiteitsaanpak voor een NFT-gerelateerde activiteit in België

• Elke collectie kwalificeren in het licht van artikel 2, § 3, van MiCA

  Het uitgiftevolume, de graad van verwisselbaarheid en de geclaimde economische functie documenteren.

• De gebruikstoets van de GAFI toepassen

  Nagaan of de commerciële boodschap of het werkelijke gebruik van de token wijst op een betalings- of investeringsdoel.

• De blootstelling aan het CASP-statuut evalueren

  De hierboven vermelde aanwijzingen herzien indien de structuur een ruil- of handelsplatform voor NFT's exploiteert.

• Vooraf een proportionele waakzaamheid toepassen

  Identificatie van de tegenpartij en verificatie van de oorsprong van de fondsen zodra de bedragen significant worden, zelfs zonder formele verplichting.

• Patronen van kunstmatige handel opvolgen

  Wash trading tussen verbonden portefeuilles, gedocumenteerd door de GAFI, blijft een relevante risico-indicator, ook voor van MiCA uitgesloten tokens.

• Een schriftelijk spoor van de analyse bewaren

  Bij een latere controle is het aantonen van een gedocumenteerde analyse per geval beter dan een afwezigheid van standpunt.

Deze aanpak vervangt geen toekomstig standpunt van de FSMA of de NBB over NFT's, wat mogelijk blijft naarmate de technische normen van de AMLA concreter worden tegen juli 2027. Ze vormt, in afwachting daarvan, de beste verdedigingslijn voor een entiteit die haar positie wil kunnen rechtvaardigen als de toezichthouder haar ooit zou ondervragen over een bepaalde collectie.

Meer lezen

• AML-verplichtingen van CASP's in België: MiCA, travel rule en AMLR 2027: de volledige regeling die van toepassing is op crypto-activadienstverleners, inclusief platforms die naar de fungibele NFT-zijde zouden overhellen.
• Stablecoins in België: AML-verplichtingen van EMT- en ART-emittenten onder MiCA: een ander voorbeeld van een MiCA-grens waar de kwalificatie van de token het volledige toepasselijke regime bepaalt.
• Handelaars in goederen van grote waarde: AML-verplichtingen in België en AMLR 2027: de regeling bedacht voor fysieke kunst, waarvan dit artikel de grenzen toont tegenover digitale kunst.

Veelgestelde vragen

Vallen NFT's onder MiCA en de AML-verplichtingen in België?

Niet automatisch. Artikel 2, lid 3, van verordening (EU) 2023/1114 (MiCA) sluit unieke en niet-fungibele crypto-activa uit van haar toepassingsgebied. Maar deze uitsluiting is niet algemeen: ze wordt per geval beoordeeld, en een NFT die in een grote reeks of collectie wordt uitgegeven, kan als fungibel worden geherkwalificeerd, waardoor hij binnen het toepassingsgebied van MiCA valt en, bij uitbreiding, binnen de AML-verplichtingen die op CASP's rusten.

Wat is de toets van de grote reeks die een NFT binnen het toepassingsgebied van MiCA kan brengen?

Overweging 11 van MiCA stelt dat de uitgifte van niet-fungibele tokens in een grote reeks of collectie als een aanwijzing van hun fungibiliteit moet worden beschouwd. De toekenning van een unieke identificatiecode aan een token volstaat dus niet om hem als uniek en niet-fungibel te kwalificeren: het is een economische en technische analyse, geen eenvoudig label, die bepaalt of de uitsluiting van artikel 2, lid 3, van toepassing is.

Moet een platform dat NFT's verkoopt een CASP-vergunning aanvragen in België?

Dat hangt af van de NFT's die het verhandelt en de diensten die het verleent. Als het platform iets uitoefent dat kan worden geanalyseerd als een handelsplatform of een ruildienst in de zin van artikel 3, lid 1, punt 16, van MiCA, en de betrokken tokens als fungibel worden beoordeeld op basis van de toets van overweging 11, valt het onder het CASP-statuut en moet het een vergunning van de FSMA verkrijgen voordat het actief wordt, zoals elke andere crypto-activadienstverlener in België.

Wat zegt de GAFI over NFT's die voor betalings- of investeringsdoeleinden worden gebruikt?

De bijgewerkte richtsnoeren van de GAFI van oktober 2021 gaan uit van een vermoeden dat NFT's in het algemeen geen virtuele activa zijn. Dat vermoeden vervalt zodra een NFT in de praktijk voor betalings- of investeringsdoeleinden wordt gebruikt: de GAFI past dan een toets van functionele gelijkwaardigheid toe, onafhankelijk van de commerciële benaming, die de token aan dezelfde standaarden kan onderwerpen als elk ander virtueel actief.

Is de Belgische regeling voor handelaars in goederen van grote waarde van toepassing op NFT's van digitale kunst?

Nee. Deze regeling, voorzien in artikel 5, § 1, 31°/1 van de wet van 18 september 2017, betreft kunstwerken of roerende goederen van meer dan vijftig jaar oud waarvan de verkoopprijs 10.000 euro bereikt, en is bedacht voor fysieke goederen. Een NFT die een digitaal kunstwerk voorstelt, is noch een roerend goed in de zin van deze bepaling, noch, per definitie, een voorwerp van meer dan vijftig jaar oud: hij ontsnapt dus aan dit kader, dat niet als vangnet voor digitale kunst kan dienen.

Welke maatregelen kan een Belgische galerie of kunstenaar die NFT's verkoopt nemen bij gebrek aan een specifiek AML-kader?

Bij gebrek aan een specifieke FSMA- of NBB-communicatie over NFT's tot op heden, bestaat de meest verdedigbare houding erin de analyse per geval van elke collectie te documenteren in het licht van artikel 2, lid 3, van MiCA en de toets van de GAFI, vrijwillig een proportionele waakzaamheid toe te passen (identificatie van de tegenpartij, oorsprong van de fondsen) zodra de bedragen of volumes significant worden, en de aanwijzingen van kunstmatige handel tussen verbonden rekeningen (wash trading) op te volgen.